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优秀律师网上面对面--胡明律师网谈金融法
 

青岛新闻网  2008-05-05 09:48:15 

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    网友道可到:开发商欠银行和个人的钱,把开发商的不动财产如果拍卖了,拍卖的钱如何分配?谁更有优先权还?还是平等分配?谢谢!

    胡明律师:依据《物权法》和《担保法》等相关法律规定,如果本案中的不动产上已设置抵押权等担保物权,就该不动产享有抵押权的债权人享有优先受偿权;如果均有抵押,则要区分抵押登记的时间先后。如果均无抵押,从司法实践角度考虑,还应注意区分银行与个人谁先采取了相应的财产保全措施等。

    网友草木一秋:胡律师您好,本人以按揭形式购置的一手新商品房因为该楼宇主体结构质量不合格需要退房给开发商。请问以下该怎样处理:我用该房向银行的贷款应该怎样处理?是否先要归还银行全部贷款?提前归还按揭需要交违约金吗?违约金一般怎样计算?退房给开发商我可以根据那些法律文件来维护我的合法权益?请胡律师给予法律上的帮助。谢谢

    胡明律师:从法律上看,房产买卖合同与按揭贷款合同是两个既有联系又各自独立的合同,购房者与开发商之间是一种房屋买卖关系,购房者与贷款银行之间是一种借贷关系,两者虽有关系,但完全是两种独立的法律关系。因此,在商品房预售买卖中采取按揭贷款方式付款,购房者存在较大风险,如果开发商不能按期交房,一方面,购房者不能及时取得房产的使用权;另一方面,购房者还得按期偿还银行贷款。

    本案中,首先,只要出现了商品房买卖合同约定的解除条件,你作为购房者就可以解除房地产买卖合同,不因取得了按揭贷款而影响买卖合同中购房者解除合同权利的行使。如你有证据证明开发商提供的楼宇主体结构质量不合格,就有权依法解除合同,要求房地产公司返还你已交付的全部购房款,并要求其承担违约责任。

    其次,由于购房者(借款人)与银行之间的借贷关系是独立于房屋买卖关系之外的,所以,解除购房合同并不同时解除按揭贷款合同,退房后按揭贷款合同仍然有效,购房者与银行间的债权债务关系仍然存在,购房者仍应履行合同约定的还款义务。因此,在你解除房产买卖合同前,购房者应根据按揭贷款合同的约定按期向银行还款,否则银行将追究你的违约责任。在你解除房产买卖合同,取得开发商返还的购房款后,你应及时与贷款银行联系,协商提前还款事宜,将剩余贷款本息提前偿还给银行,终止按揭贷款合同。

    再次,提前归还按揭是否需要交违约金,应依据你与银行签订的按揭贷款合同的约定处理;如有约定,违约金应依据合同规定的违约金比例或数额加以计算;当然如果合同约定的违约金比例过高,你可以通过与银行协商或诉讼途径要求予以适当减少违约金。一般而言,商业银行提供的按揭贷款合同规定的违约金比例不会高于法定最高限额。

    最后,关于你向开发商退房时可以主张权利的法律依据包括《合同法》、《商品房销售管理办法》、《商品房预售管理办法》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律。

    留言板:你好,事情是这样的,原来甲乙双方合伙经营一个小厂,现在承包给甲方;现在的承包协议书里有这么一句:以即订之日的固定资产为甲乙双方的固定资产承包给甲方经营(含银行贷款和利息),想确定一下,原来厂里所欠的贷款应该由谁承担?

    胡明律师:本案中,首先,要区分甲乙合伙经营的小厂是合伙企业性质还是公司性质。

    其次,如果是有限责任公司,你所表述的甲乙双方合伙经营实际应该是甲乙双方作为股东共同出资设立一家有限责任公司后,共同经营该公司。在此前提下,上述承包协议书实际是将该公司承包给改公司的股东之一甲方经营;对于该公司所欠的银行贷款仍应由该公司作为还款主体,承担相应的还款义务。(当然,依据新的公司法第二十条的规定,如公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任)。

    再次,如果甲乙双方合伙经营的小厂系合伙企业,则应先确定该企业是普通合伙企业还是有限合伙企业。依据2006年修订后的《合伙企业法》第二条的规定,普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任(该法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的,从其规定)。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。依据《合伙企业法》第三十八条、第三十九条、第四十条的规定,合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿;合伙企业不能清偿到期债务的,合伙人承担无限连带责任;合伙人由于承担无限连带责任,清偿数额超过其依据约定所应承担的亏损比例的,有权向其他合伙人追偿。

    留言板:我有一个朋友去年3月向银行借款40万,期限2年.抵押物是其儿子的房产(地产没被抵押)由于目前资金非常困难,已三个季度没还息了,银行说我违约要起诉他,,请问银行可以本息一起起诉,还是只能起诉利息部分?

    另外,他贷款时的抵押物仅是房产,而地产是他儿子的并没有被抵押给该银行,银行胜诉后,请问法院能执行下去吗?

    胡明律师:商业银行同客户签订贷款合同时,一般均会在合同中明确约定银行有权宣布贷款提前到期,收回全部贷款本息的特别条款,该特别条款通常都会包括借款人未按合同约定还息这一情形;故此,银行有权就全部欠款本息一并起诉。

    关于抵押物,如果你朋友儿子的房产是在青岛市内四区,由于青岛市内四区实行土地和房产合一的房地产权证制度,故其所办理的房产抵押,准确的讲应该已经包含与该房产相对应的土地使用权的抵押;一旦进入执行阶段,法院有权执行该房地产。

    如果上述房产不是在青岛市内四区,并且的确是实行土地和房产分别登记的地区,依据《物权法》第182条的规定,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。 因此,一旦进入执行阶段,法院仍然有权执行该房地产。

    网友LILILA:我一朋友工资账户,银行代发工资存折(银行统一发,密码为该行统一预留),被人盗取近三万元,经向当地派出所报案,到该行查询时了解:银行当天营业前停电二十分钟,大门未开,到营业时间,取款人就从门缝中递进存折取款,该行不能提供有关录像.这笔取款银行有责任吗?

    胡明律师:根据《储蓄管理条例》第三十一条的规定,储户遗失存单、存折或者预留印鉴的印章的,必须立即持本人身份证明,并提供储户的姓名、开户时间、储蓄种类、金额、账号及住址等有关情况,向其开户的储蓄机构书面申请挂失。在特殊情况下,储户可以用口头或者函电形式申请挂失,但必须在五天内补办书面申请挂失手续。储蓄机构受理挂失后,必须立即停止支付该储蓄存款;受理挂失前该储蓄存款已被他人支取的,储蓄机构不负赔偿责任。依你所描述的情形,你朋友的工资账户取款方式应为凭密取款,该工资存折系有密码设置的存折(银行统一预留的密码也是密码),故取款时必然要输入相应的密码后方可取款,在银行依据正常的业务流程凭密办理取款业务的情形下,银行不应承担相应的法律责任。此外,作为你的朋友在取得银行提供的工资存折后,为安全起见,应及时修改相应的密码;在存折被盗后,亦应及时办理相关挂失手续。

    留言板:你好,我想问一下,我手里有一张被退的公家支票,原因是章不清,现在出票单位老是拖着不肯换,原来管的人换到别的地方去了,那要是他们老不给,我有什么法律办法可以对付他们吗?麻烦和我说一下,谢谢!

    胡明律师:对于印章不清的支票,银行有权做退票处理;你应积极联系出票单位重新为你出具支票。如果该出票单位拒绝为你办理换票事宜,经协商未果,你可依据该出票单位为你开具支票所依据的基础法律关系,通过诉讼途径要求其履行相应的付款义务。

    留言板:某人购买了一份意外保险,保险期间内发生道路交通事故,对方全责。对方按照人身损害的相关法律规定予以了赔偿。事后想到还有一份意外保险,于是准备相关证据到保险公司索赔,保险公司受理后经审查认为其已从交通事故的对方获得了赔偿,故不予赔偿,未出具书面拒赔意见。理由是损失补偿原则。该当事人认为:损失补偿原则保险法规定仅适用于财产保险,不适用于人身保险。自己交纳了意外保险的保险费,且在保险期内发生的保险事故,保险公司应当赔偿。请问:这份意外保险是否该赔偿?

    胡明律师:“损失补偿原则”是适用于财产保险的一项重要原则,即当保险事故发生并使被保险人遭受损失时,保险人必须在其承担的保险金给付义务范围内履行合同义务,对被保险人所受实际损失进行填补;保险人履行给付义务旨在弥补被保险人因承保危险发生所失去的利益,被保险人不能因保险给付义务的履行而获得额外利益。《保险法》第44条规定,因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。法律赋予保险人行使代位追偿权的也是财产保险中“损失补偿原则”的体现,其目的就是防止被保险人通过购买保险而获取不当利益。

    人身意外伤害保险是指保险人对被保险人在保险期间因意外事故所造成的残疾、身故,按照合同约定给付保险金的人身保险。在人身保险中,《保险法》第67条规定:人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利。明确限制保险人行使代位追偿权,被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。而且,《保险法》对人身保险并无重复投保的限制。因此,“损失补偿原则”不适用于人身保险。

    关于保险人能否以第三人已经向被保险人、受益人赔偿为由拒绝理赔 ,《保险法》对于人身保险并不限制重复投保,也不适用“损失补偿原则”。作为人身保险的一种,意外伤害医疗保险的被保险人或受益人依保险合同取得赔偿是一种合同法律关系,是约定之债。人身意外伤害保险的被保险人因侵害人的过错获取赔偿是一种侵权法律关系,是法定之债。根据债之相对性原理,法定之债和约定之债之间、数个约定之债之间均是不同的法律关系。同时,保险合同是最大诚信合同,保险人往往还是格式合同的提供方。因此,保险人若是认为被保险人获得理赔后仍可能从第三人处获得赔偿,从而“获得额外的不当利益,违反公平原则,引发道德风险”,则应当在保险免责事项中,明确规定在何种情形下、何种范围内免除自己的责任,并对自己尽到此说明义务负有举证责任。《中国保险监督管理委员会关于商业医疗保险是否适用补偿原则的复函》(保监函[2001]156号)第2条规定:“根据《保险法》第18条‘保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力’,对于条款中没有明确说明不赔的保险责任,保险公司应当赔偿。”在保险人尽到了明确说明关于保险责任免除条款义务的情形下,民事主体作为自己利益的最佳判断者,可以在综合考虑缴纳保险金的数额、可得赔偿数额、风险及收益之后,决定自己是否投保,是否重复投保。保险人以不重复赔偿为由拒绝理赔,又不能证明自己已经明确向被保险人声明此免责事项的,不予支持。

   综上,应该依据该投保人与保险公司签订的人身意外伤害保险合同的具体条款规定,尤其是免赔条款的约定进行具体分析。

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